Gebze-Orhangazi-İzmir yolunda kritik detay: Şirketin 568 milyon kullanım bedeli vermesi gerekiyor!

Mehmet İŞLER/ GERÇEKİZMİR - Karayolları Genel Müdürlüğü 2019 yılı Sayıştay Denetim Raporu’nda önemli tespitler yer aldı. ‘Yap-İşlet-Devret Modeli İle Yaptırılan Gebze-Orhangazi-İzmir (İzmit Körfez Geçişi ve Bağlantı Yolları Dahil) Otoyolu İşinde Görevli Şirketten Kamulaştırılan Taşınmazlara İlişkin Kullanım Bedellerinin Tahsil Edilmemesi’ bulgusu altında çarpıcı veriler sunuldu.

İlgili kısımda, “Genel Müdürlük tarafından 09.04.2009 tarihinde 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’a göre ihale edilen ve 27.09.2010 tarihinde Uygulama Sözleşmesi imzalanan Gebze-Orhangazi-İzmir (İzmit Körfez Geçişi ve Bağlantı Yolları Dahil) Otoyolunun Yap-İşlet-Devret Modeli İle Yapılması, İşletilmesi ve Devri İşinde kamulaştırma bedeli İdare tarafından karşılanan taşınmazlar için Görevli Şirketin ödemek zorunda olduğu kullanım bedellerinin tahsil edilmediği görülmüştür. 3996 sayılı Kanun’un “Kamulaştırma” başlıklı 10 uncu maddesinde, Kanun’da öngörülen yatırım ve hizmetler için gerekli kamulaştırma işlemlerinin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre idare tarafından yapılacağı, kamulaştırılan taşınmazların mülkiyetinin idareye ait olacağı, kamulaştırma bedelinin tamamen veya kısmen Görevli Şirketçe ödenmesi hususunun sözleşmede düzenlenebileceği hükme bağlanmıştır. İşe ait İdari Şartnamenin “Kamulaştırma ve Tahsis” başlıklı 26’ncı maddesi ile Uygulama Sözleşmesinin 13 üncü maddesinde, iş kapsamında yapılacak kamulaştırma işlemlerine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Söz konusu maddelerde, 400 milyon TL’ye kadar olan kamulaştırma bedelinin Görevli Şirket tarafından ödeneceği, bu tutarın üzerindeki kamulaştırma bedelinin ise İdare tarafından karşılanacağı ve Görevli Şirketin, kamulaştırma bedeli İdare tarafından karşılanan taşınmazlar için, bu taşınmazların kendisine teslim edildiği tarihten itibaren sözleşme süresi boyunca kullanım bedeli ödemekle yükümlü olduğu; ilk kez ödenecek yıllık kullanım bedelinin, ilk taşınmazın Görevli Şirkete teslim edildiği tarihi izleyen 10 (on) iş günü içinde ödeneceği, belirtilmiştir. Yine Uygulama Sözleşmesinin 13 üncü maddesine göre, Görevli Şirket tarafından ödenecek yıllık kullanım bedeli, her bir parsel için sözleşmenin imzalandığı 2010 yılı için KDV hariç 5.000 TL olup, bu tutar, TÜİK tarafından Ocak ayında yayınlanan bir önceki yılın yıllık Üretici Fiyat Endeksine göre artırılarak yıllık peşin biçimde her işletme yılının Ocak ayında ödenecektir.

Diğer taraftan, 3996 sayılı Kanun’a 13.02.2011 tarihli ve 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile eklenen Ek-1 inci maddede; 3996 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlerle ilgili olmak üzere bedeli idare tarafından ödenmek suretiyle kamulaştırılarak tapuda idare veya Hazine adına tescil ya da tapudan terkin edilen taşınmazlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan diğer yerler için kullanım bedeli ve hasılat payı alınmayacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre, 13.02.2011 tarihinden sonra 3996 sayılı Kanun kapsamında yaptırılan işlerde kullanım bedeli alınmayacaktır. Bulgu konusu işin ihale tarihi 09.04.2009, sözleşmenin imza tarihi 27.09.2010’dur. 3996 sayılı Kanun’a eklenen Ek madde 1’de, bu hükmün yürüyen sözleşmelere etkili olduğuna dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer taraftan, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. (Anayasa Mahkemesinin 13.02.2019 tarih ve 2018/103 E., 2019/4 K. sayılı kararı) Kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin 18.04.2002 tarihli ve 24730 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2001/293 Kararı’nda, mevcut sözleşmelere yasa ile müdahale edilmesinin, sözleşme özgürlüğüne müdahale olduğu ve Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği kararı  verilmiştir. 3996 sayılı Kanun’a göre ihale edilen söz konusu işte istekliler “süre” üzerinden yarışmakta ve yapım süresiyle işletme süresinin toplamı olan sözleşme süresini en düşük teklif eden istekli ihaleyi kazanmaktadır. İstekliler ihaleye katılmadan önce İdare tarafından hazırlanan şartname ve sözleşme taslaklarını incelemekte ve tekliflerini bu dokümanlarda yazılı şartlara göre vermektedirler. İsteklilerin, ihale aşamasında, katlanmak zorunda oldukları kamulaştırmadan kaynaklı kullanım bedellerini hesap ederek, maliyeti işletme süresine yansıttıkları kabul edilmelidir. Dolayısıyla, Görevli Şirketin sözleşmenin yürütülmesi boyunca katlanmayı öngördüğü ve ihale aşamasında teklifine yansıttığı bir maliyet kaleminin tahsil edilmesinden vazgeçilmesi, ihale şartlarının Görevli Şirket lehine değiştirilmesi anlamına gelmektedir.

27.09.2010 tarihinde imzalanan Uygulama Sözleşmesinin 13 üncü maddesinde, kamulaştırma bedeli İdare tarafından karşılanan taşınmazlar için Görevli Şirketin sözleşme süresi boyunca kullanım bedeli ödeyeceği belirtilmiştir. Ahde vefa ilkesine göre; sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet edilmelidir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biridir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu T. 17.9.1997, E. 1997/11–460, K. 1997/651) Kamu İdaresinin konuya ilişkin açıklamasında, Karayolları Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğince, Uygulama Sözleşmesinin 12 nci maddesinde Görevli Şirketin mevzuattaki değişikliklere uyma zorunluluğu düzenlenmiş olduğundan, kullanım bedeli ödeme yükümlülüğünün, Uygulama Sözleşmesinin imza tarihinden sonra yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun’un emredici hükmüne aykırılık teşkil ettiği şeklinde görüş bildirdiği ifade edilmiştir.

Görevli Şirketin mevzuattaki değişikliklere uyma zorunluluğuna ilişkin olarak Uygulama Sözleşmesi’nin 12 nci maddesinin 5 inci paragrafında, “Görevli Şirket, kanun, yönetmelik ve diğer mevzuattaki değişikliklere ve/veya ilgili mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Söz konusu değişiklik veya mahkeme kararlarının herhangi bir Maliyet Artışı’na neden olması halinde işbu madde hükümleri uygulanacaktır” denilmekte olup, 12’nci maddede maliyet değişiklikleri halinde Görevli Şirkete verilecek ilave işletme süresi hakkında düzenlemelere yer verilmektedir. Sözleşmede ayrıca hüküm altına alınmamış olsa bile, Görevli Şirketin veya İdarenin mevzuat değişikliklerine veya mahkeme kararlarına uyması gerektiği şüphesizdir. İkinci cümledeki, mevzuat değişiklikleri ve mahkeme kararlarının maliyet artışına neden olması halinde işbu madde hükümlerinin uygulanacağı ifadesi, bu hükmün asıl amacını işaret etmektir ki; o da, ortaya çıkacak maliyet artışlarının 12’nci maddedeki hükümler çerçevesinde yükleniciye ilave işletme süresi olarak verilmesidir. İkinci cümle ile, bir mevzuat değişikliği veya mahkeme kararı sonucu, Görevli Şirketin, ihale koşullarında öngöremediği bir maliyet artışının İdarece ilave işletme süresi verilerek telafi edilmesi öngörülmüştür; yani, Görevli Şirket, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında katlanmak zorunda kalabileceği olası bir külfete karşı sigortalanmıştır.

Dolayısıyla, Görevli Şirketin mevzuat değişikliği veya mahkeme kararına uymak zorunda olması, Uygulama Sözleşmesi gereği ödemek zorunda olduğu kullanım bedelini artık ödemeyeceği anlamına gelmemektedir. Yapılan incelemelerde, iş kapsamında kamulaştırma bedeli olarak ilgililere toplam

2 milyar 453 milyon 446 bin 824,36 TL ödeme yapıldığı, bu tutarın 400 milyon TL’lik kısmının idari şartname ve sözleşme hükümleri gereği Görevli Şirket tarafından karşılandığı tespit edilmiştir. İdare tarafından kamulaştırma bedeli ödenen taşınmazlar için, yıllar itibariyle kullanım bedelleri hesabı aşağıdaki tabloda gösterilmiştir” açıklamalarında bulunuldu.

İşte o tablo: 

Ayrıca sonuç olarak, “Kamulaştırma bedeli İdare tarafından ödenen taşınmazlara ilişkin ortaya çıkan toplam 568 milyon 151 bin 99,95 TL kullanım bedelinin Görevli Şirketten tahsil edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir” ifadelerine yer verildi.